1 一个真实的死尸案

一个人躺在地上死了。他的仇敌走过来，以为他在熟睡，于是用刀猛刺尸体。这个仇敌有谋杀死人的故意吗？法律有时可能呆板颟顸，但还不至于像驴一样愚不可及。

大法官里德勋爵在英国上院判决霍顿诉史密斯案（HaughtonV。Smith）的结论（1974）

法学院一年级的课程一般都是用苏格拉底教学法进行的。教授扮演无所不知的贤哲苏格拉底，先提出假设案情，随即向困惑不已的学生提出一个又一个问题。只要学生的回答接近正确答案时，教授便会把案例中的重要情节稍加改变，然后再要求学生给出新情况下的答案。这种供学生讨论、不断改变案情的假设案例是法学院教学的主要内容，目的在于磨砺未来律师的心志，为将来在法庭上的唇枪舌剑作准备。有些学生对这种纸上谈兵的教学方法甚有怨言，但大多数学生似乎都享受这种挑战。

一年级学生上刑法课时总感到好奇又迷惑的一个假设题是：如果被告开枪打了一个在他看来是活着的人，但是后来发现其实是一具死尸或一个假人，那么，是否可以认定这个被告构成杀人未遂罪？

我开始在法学院教授刑法课程时，这类假设案例还从来没有在实际生活中发生过，所以这类法律问题必须借助假设或类似案例来讨论。

我最喜欢的案例是福尔摩斯侦探案中《空屋历险记》（TheAduentureoftheEmptyHouse）这篇。在这个故事里，一个叫莫兰的人在追踪福尔摩斯。莫兰据说是伦敦最好的射手，伦敦第二危险人物（伦敦最危险的人当然非詹姆斯摩里亚蒂莫属，莫兰的老板）。为了诱使这人上钩，福尔摩斯让一位很有名气的雕刻师为自己塑造一个惟妙惟肖的头像，并把这个鱼饵放置在贝克街家中的窗口上，隔一会儿就转动一下，以便使人误认为他在那里。不久，莫兰就出现在街对面的小巷中，用他的远射程来福枪对准歇洛克福尔摩斯。

他扣动扳机，子弹穿透头像，正好打中后脑部。莫兰旋即被捕，他承认企图谋杀福尔摩斯，却被这位名探的绝妙计谋给阻止了。正当警官把莫兰押走之际，福尔摩斯问道：你准备以什么罪名向他起诉？莱斯特雷德警长答道：什么罪名？当然是谋杀歇洛克福尔摩斯未遂喽！大侦探低头不语，好一会儿才摇摇头，说：不能这样做，莱斯特雷德。他反而建议应该试试看莫兰和其他几个未侦破的谋杀案之间的关系。这样，大惑不解的读者一直没有搞清楚，根据英国法律，一个杀人凶手对准一个假人的头瞄准射击是否可以认定犯有谋杀未遂罪？

美国法院曾对一件这类真实的案子作出判决，该判例收集在好几本刑法教科书中。一个密苏里州的猎人看到有只鹿，就开枪把它打死，他后来发现这是一只用死鹿骨头假装的鹿，是公园守护警察为诱使偷猎者上钩的诱饵。该案的法律问题是：猎人是否可以被认定犯有在非狩猎期偷猎未遂罪？法庭的裁决认为企图做一件法律意义上不可能做到的事不能构成犯罪。例如，企图谋杀一具尸体不构成犯罪，因为尸体是不能被谋杀的。〔黑体字系作者注。〕

有些法学家对这一论断不以为然，他们争辩说，如果被告相信这具尸体是个活着的人而意图杀害他，就应该被认定为杀人未遂。

我本人从上法学院一年级起就一直对有关未遂罪的法律兴趣盎然。我学过的最早的判例之一，是一个丈夫谋杀妻子案件。有个叫丹姆士的人开车带着他妻子在路上飞驰，然后拔出一把手枪对准她，她吓得赶快逃跑，但被他一把抓住；他把枪顶在她头上，慢慢地、谨慎地扳动了枪机。这枪没有响！他竟然忘了上子弹！旁边有两个警察亲眼看见了这一场面，还听见丹姆士在扣动没有子弹的枪的扳机后大喊：这枪不响！这枪不响！（至于丹姆士大喊时究竟用的是肯定、失望、惊叹还是绝望的口气却没有任何证据可以证明。）丹姆士被判谋杀未遂罪，他以用一把没上子弹的枪是不可能谋杀妻子为由提出上诉。上诉法院裁定维持原判，认为：

当丹姆士扣动扳机时枪里没有子弹的事实并不能免除他杀人未遂的罪名，如果他确实认为那时枪里是上了子弹的话。

我后来在一家法学刊物上写了一篇有关此案的论文，把这种不可能实现的企图理论用在我假设的案情中进行分析。我的假设是，枪击一个看起来像是正在熟睡实际上已由于自然原因死亡的人是否可以认定犯有未遂谋杀罪。我试着区别两种未遂之意图，因为偶然的、非个人能力可以控制的因素造成不可能实现的犯罪企图（如用手扣动手枪扳机后因机械故障而未能击发），以及由于个人进行某种程度的自我控制而致使犯罪企图失败（如强奸者发现他的施暴对象已怀孕而放弃他的邪念）。我引证西格蒙德弗洛伊德对无意识行为的研究成果，推测丹姆士未能给枪膛上子弹可能反映了他亲手杀妻时不自觉的憎爱相间的矛盾心理。我这篇论文流露出生手的幼稚，处处是对心理学一知半解的疏漏。可是写论文使我深入思考未遂犯罪方面的法律，煞费苦心地琢磨如何为不可能辩护。

我开始在哈佛大学法学院讲授刑法时在课程中安排了相当多时间去解决刑事未遂这个谜团。每个年级上课时都分成势不两立的两派，在福尔摩斯的故事或假想的杀人犯用刀猛戮尸体的案例讨论上激烈论战。大部分学生开始都同意里德勋爵在上院做的结论，即：如果法律允许把戮扎尸体的人或枪击假人的人认定犯有谋杀未遂罪的话，这种法律确实是愚蠢如驴的。我则故意唱反调，鼓动学生在刺杀尸体案和其他被学生认为是杀人未遂的假设性案件之间比较异同。

我们讨论的假设情况中也用上了小说《豺狼的节日》（TheDayoftheJackal）里的情节。在这部小说里暗杀者躲在暗处向戴高乐射击，总统出人意外地在这千钧一发之时，鞠了一躬，这当儿凶手扣动扳机，子弹几乎是擦耳而过。另外一个假设情景是：谋杀者在飞机上安放了一个爆炸装置，但该装置出了机械故障而未爆炸。

当课程结束时，很多学生都改变了看法，认为在不可能实现的企图（尸体案和假人案）和意外情况破坏了这种企图（鞠躬的总统和出故障的炸弹）之间并无原则上的区别。在这些案例中，被告有谋杀的故意，竭尽全力去达到这个目的。我甚至提出论证说，从道德角度讲，在竭尽全力去完成谋杀却未能如愿的被告，和成功了的被告之间，并无确凿的站得住脚的区别。那么难道应该由成功或失败的偶然性来决定被告应受惩罚的程度吗？

我上这种课时总感到兴奋不已，但用形形色色的假想尸体和假人来描绘错综复杂的不可能实现的企图总给人以远离现实的感觉。对法学院用假设情节教学持批评态度的人正好用尸体案来说明法学院的模拟方法是多么不现实，多么稀奇古怪。想想看，用这种方法教了10年书以后，有一天有人要求我出庭为一个真正的案子担任被告辩护律师时，我该是多么激动！这是美国法院遇到的第一个真正案例，被告被控用枪射击另一个人，而那个人后来查明是一具尸体。

这件事发生在1975年10月，一个叫杰弗里科恩的律师问我是否有兴趣为一个已被认定谋杀一具尸体犯罪的被告上诉，那个被告是他朋友的弟弟。

你开什么玩笑！我大叫道，现实中根本没有这种事，这是法学教授脑子里才会发生的事。

他明确告诉我这是真事。我告诉他，如果有关此案的材料中当真提出这个奇特的法律问题，我毫无疑问乐意为被告辩护。这对我的刑法课程该是多好的一个实例啊！

杰弗里几天后带着法庭审讯的全部记录飞到剑桥来，他跟我讲了与本案有关人员的悲惨故事。（法学教授有时会因案情的曲折独特而兴奋不已，却常常忘记那背后的人间悲剧。）他朋友的弟弟马尔德鲁加什是个23岁的年轻人，出生于纽约布鲁克林本森赫斯特区（与波洛公园区毗邻而居）的一个中产阶级家庭。他父亲和两个哥哥都是会计师；姐姐是宾夕法尼亚州立大学医学院预科生。马尔跟他的哥哥姐姐一样上了大学。表面上看起来，这家人与这个地区其他中上阶层的家庭没有什么两样。可马尔却不一样，他有严重的癫痫，经常发作，变得神志不清昏头昏脑；他从少年时代起就一直被三灾五难缠扰。1971年，当他在塞拉加斯大学读书时曾因私藏一把训练用手枪而被捕，他后来承认有轻微犯罪行为，换取了缓刑处分。这是他在大学期间唯一一次触犯法律，可是毕业以后他就连连碰壁

1973年12月21日星期五之夜，马尔和两个朋友麦克盖勒和乔布什一起外出饮酒作乐，麦克住在布鲁克林佛拉特布希区的一所公寓地下室里，乔跟麦克住在一起已有好几个月，他曾答应分担房租和一应费用。当晚麦克几次向乔提起这笔费用，乔总是勃然大怒，说他什么也不欠麦克，如果再提这事，我就跟你玩命。

子夜时分，这三个人回到麦克的住处继续喝酒。到3点钟左右，乔和麦克之间的冲突骤然升级。麦克再次向乔索要那笔100美元的房租，乔再一次威胁说，若麦克不闭嘴的话他就要动手了。麦克又说了一次。

突然，乔从口袋里抽出一把长柄的0.38口径的自动手枪对准麦克，麦克吓得后退一步，但什么也阻挡不了乔他朝麦克的心脏打了3枪。马尔看着麦克倒在地上，血从胸口的枪洞中汩汩流出。

乔转向马尔，把枪口对准他，说：如果你不向他开枪，我就干掉你。乔这样做是想让马尔也沾上手，这样他们两人就是一伙了，马尔也就无法对乔进行指控。

马尔虽说也有枪，就插在他的靴子里，但他被乔吓坏了。经过一番犹豫，马尔走到麦克平俯在地一动不动的身体旁，拔出0.22口径的左轮手枪朝麦克头上打了5枪，这是在乔的0.38口径手枪子弹穿透麦克心脏几分钟之后。

第二天清晨，有人发现麦克的遗体时，乔和马尔正在去纽约州北部途中。他们在外面躲了几天，马尔癫痫发作了几次后，在圣诞节后第二天回到父母家中。