9 “死刑是野蛮和不人道的”

我一直对废除极刑怀有极大的热情。早年上中学参加辩论小组与对手争论时，我就常常在以极刑应予以废除为题的辩论会上站在支持一方。（我还保留着一套为辩论而准备的资料卡片，证明大部分犯有谋杀罪的罪犯都是环境的产物，所以我倾向废除极刑）。在大学里，我以此为题目写过一篇论文，在法学院读书时，我曾经给以色列总理写过一封信，主张废除死刑，甚至连阿道夫艾赫曼也应免于死刑。

我从法学院毕业后，先在美国联邦上诉法院哥伦比亚特区首席法官戴维贝兹隆手下任录事，做些文书助理之事。我曾参与处理一件死刑案。该案主要情节是：一个黑人青年在与警察争夺枪支时，失手误杀了这个警察。这个黑人青年被判处死刑，因为争斗是由于该犯企图在一家酒店行抢，因此可沿用由抢劫而引起的谋杀原则。贝兹隆法官主张免于被告死刑，这一主张作为正式见解写在了我那时协助贝兹隆法官起草的判决书里，并予以发表。

1963年夏，我在美国联邦最高法院大法官阿瑟戈德伯格的秘书处工作。上班的第一天，他就把我叫到他的办公室，问道：你对死刑有没有什么想法？

想法很多，我急不可耐地回答。

那好，我现在正想着一件事，可能你会感兴趣，大法官说，我想让你给我写一份有关死刑利弊的备忘录，围绕其中与宪法权利有关的问题写。

太愿意了。我简直无法掩饰自己的兴奋心情。

戈德伯格大法官说，在你钻进故纸堆里引经据典之前，咱们先谈谈这方面的事。我有些想法，想跟你讨论讨论。

我告诉大法官，我也一直在想件事，一年前我曾经协助贝兹隆法官处理过一桩死刑案。

戴维曾经谈到过死刑的问题，他的一些观点很有趣，大法官说，可是，就我所知，从未有过一位法官触及过死刑是否符合宪法精神的问题。他接着说：宪法第八修正案禁止残忍及不寻常的惩罚，什么惩罚能比国家有意识地决定消灭一个人的生命更残酷呢？如果说酷刑折磨是一种残忍而不寻常的惩罚，那么经过深思熟虑的国家的杀人行为不会比这更好。

他的观点大胆而充满想象力。可是历史上这种观点反复被批驳过。我就此提醒大法官说：宪法第八修正案立法之日，正是殖民者在美国到处杀人之时，宪法的起草人当然不认为死刑是违宪的。

大法官戈德伯格早就意识到我会提出这样的论据，所以他早已准备好他的回击：这就是为什么美妙的人权宣言出世的原因。这是一部划时代的文件，它意味着今天的一些事情与1792年相比已经发生了变化。这项残忍及不寻常惩罚条例他停下来，到书架上去取一本书，必须从逐渐演化代表进步成熟社会的正直标准中去汲取它的现实意义。这就是头儿在《特洛普诉达勒斯》一案中阐述的观点。

我记得那个判例。最高法院在该案中裁定因犯罪而剥夺一个人的公民权是一种残忍而不寻常的惩罚。我可还记得，首席大法官华伦在表达他个人意见律师把这种论述称为Obiterdictum中称死刑在美国历史上一直沿袭至今，目前仍被广泛使用，不能说它违反了宪法意义上的残酷的含义。我提醒戈德伯格大法官，首席大法官的论述，是5年前才作出的结论。

他神情黯然地摇摇头说：我知道头儿都说了些什么。我真希望他没有这么说。在《特洛普诉达勒斯》案中并没有论述死刑的必要，因为该案并没有触及死刑的问题。头儿对这个问题肯定会坚决反对，但我们坚信，我们应该开始推动这个法律问题的探讨。或许我们在第一个案例判决时不能得到多数票赞成，可至少我们可以使律师和法官们开始想这个问题，并在判处死刑时从宪法的角度提出异议。

我离开大法官时心里寻思着，为什么律师和法官们还没有这么做。我想起我的同事艾伦斯通的评论，他说，之所以没有设诺贝尔法律奖，是因为法律这种职业是唯一不靠发明创新，而靠利用已有先人先例可依的规定取胜的职业。律师习惯于寻求和引证权威那些过去的律师或法官的言论典范根据，来支持自己的看法。对于法律来说，创造性主要是指通过分析过去的判例来绕开壁垒，或渐进地修改法律。律师很少在信仰上骤然变化，或对基本概念有突破性的改变。（我还记得在中学上犹太教法典课程时，有一次我声称发现了一个新见解，老师用以下第22条军规般的诡辩来回答我：如果你说的是这么一个好主意，那么，很明显那些比你聪明得多的拉比们早就会想到了；如果这些比你聪明得多的拉比们没有先想到，这个主意就不可能是一个好主意。）

戈德伯格大法官关于死刑是否违宪的想法，是思想方法上的巨大飞跃。现在，我的任务就是设法使这个认识看起来就像是根据许多现有的法律和权威自然而然推导出来的结论一样。我带着一种使命感埋头典籍。美国联邦政府和各州政府曾判处过几千人死刑，这些犯人中大部分是黑人，穷困潦倒，没有机会上学。现在，最高法院终于有机会来拯救许多人的生命了。

经过几个星期的调研写作，我向戈德伯格大法官呈交了一份厚厚的研讨死刑是否违宪问题的备忘录。备忘录勾画出英美两国反对残忍和不寻常处罚的历史，并对最高法院裁决中与此有关的所有判例加以探讨。结论是，可以提出合理的宪法依据来反对死刑判决。我在备忘录中建议，最高法院应首先仔细研究手头的死刑案例，以此对各种不违宪的类型进行分类。我建议戈德伯格大法官应该宣传他的死刑违反宪法精神的意见，这样，律师在为死刑判决上诉时就可以引用宪法第八修正案据理以争。这会促进这个进程，逐渐削弱死刑符合宪法精神的理论，从而慢慢地形成一种新观点，并运用在一个判例裁定里，宣布过去所有的死刑判例中，给予死刑处罚都是违宪的。

戈德伯格大法官接到我的第一稿就着手修改加工，他准备在备忘录定稿后抄送给最高法院所有的大法官传阅，以此作为试探气球，看看他究竟有几个支持者。我为我亲手写的备忘录尽管基本思想是戈德伯格大法官首先勾画出来，备忘录最终也由他审定能够送到最高法院每一位大法官的案头而心花怒放。

经过无数次重新起草，修改加工，戈德伯格终于发出他的备忘录。备忘录强烈地表达了他对国家用立法形式来剥夺人的生命是野蛮的、不人道的的观点。但备忘录也承认，最高法院兄弟会Brethren，指联邦最高法院九位大法官的工作关系。译者注

可能会不同意死刑，如上所述，是违宪的。因此，他希望各位大法官考虑他的建议，即至少对于某些特定类型的犯罪行为，某些特定类型的罪犯判处死刑，是违反宪法第八修正案和第十四修正案的。

这篇备忘录像一颗炸弹，它立刻成了最高法院的热门话题，在大法官和工作人员中间引起热烈的议论。当然，并非每一个人都喜欢这篇备忘录。最感不安的是两个最高法院所谓的自由派厄尔华伦首席大法官及雨果布莱克大法官。华伦，这个精明的政客，总是关心公众对最高法院裁决论述的接受程度。他坚信，任何关于死刑判决是违宪的的提法都可能损害最高法院裁决，尤其是关于禁止种族隔离和其他敏感有争议问题的裁决的权威性。

布莱克，这个制宪自由派，对于戈德伯格企图重写人权法案可是布伦南和道格拉斯这两位大法官同意戈德伯格的观点。斯图尔特大法官对这种探讨表示了一些带有疑问的同情。

最后，在首席大法官华伦的要求下，戈德伯格大法官同意不公开发表备忘录。这对我来说不啻是晴天霹雳，我担心我们辛苦一番的结果会付诸东流。可是戈德伯格大法官和道格拉斯及布伦南一起，决定将他们三位大法官在一个死刑案的裁决书中陈述的不同意见发表，该案涉及一个黑人男子被控强奸一个白人妇女，他为此被判处死刑。

戈德伯格大法官的目的在于，提醒刑事诉讼辩护律师注意，至少在最高法院有三位大法官对某些情况下判处死刑是否符合宪法有疑问。

反应来得又快又强烈，既来自司法界，也来自新闻界。

《纽约时报》形容戈德伯格的异议提出了意义可能极为深远的观念。《华盛顿邮报》赞扬它是法的思辨精神对未来聪明才智的呼吁。

并非所有的社论作者都感到高兴。威廉劳埃勃，极端保守派报纸《曼彻斯特联盟导报》的发行人，写了整版社论，题目是美国最高法院三人帮为强奸撑腰鼓气：

当然，这个令人无法置信的观点，只能给那些企图强奸的家伙帮忙。这些恶魔没有了死刑的威胁，又熟知许多假释委员会主管人的古道热肠，会以为对他们滔天罪行的惩罚不会过严，从而倾向于再度以身试法。

就连共产党骨干分子也不能比这些人在破坏摧毁健全社会赖以支撑的基本原则上干得更出色了。用不了多少年鼓吹对女性的蔑视就会将我们伟大的文明社会变成一个屠场。

可是劳埃勃没有告诉读者，在他自己的新罕布什尔州，强奸罪不判处死刑起码已有100年的历史了。其他报纸，特别是南方的报纸也有类似的咒骂，虽说可能不如劳埃勃来得花哨。

美国法院对戈德伯格的异议也不甚欢迎。只有很少几个法院附和他的观点，很多则用相当华丽的语言反对。例如，佐治亚州最高法院就说：

我们反对这个企图减弱对人类母亲文明社会基石，上帝创造的极盛保护的想法。我们反对那种比死亡更加恐怖的罪行，即对女性肉体她圣洁殿堂的强暴，从而永远地玷污她的贞操全人类最珍视的特质。〔原文如此！〕

然而，戈德伯格异议目的在于向刑事案件被告辩护律师发出一个信息，以使他们提出残忍和不寻常惩罚这一法律问题；给各级法院从法理上、事实上和历史上提供武器库，使它们能够从内部作战。这一信息十分清晰而且明白无误地传送到了，尤其是对两个全美最权威的律师组织全国有色人种进步委员会法律保卫基金会（NAACPLegalDefenseFund）及美国公民自由联盟来说。

正像麦克尔麦尔茨纳，许多在这一信息感召下开始行动的律师之一，所说：戈德伯格观点唤醒了我们对死刑是否符合宪法精神的兴趣，它震撼着我们去采取行动。

美国公民自由联盟改变了它一贯的认为死刑不牵涉到民权问题的政策，并马上开始着手接受为死刑犯辩护的工作。美国有色人种进步全国法律保卫基金会组织了对判处死刑的人的种族成分调查。到20世纪60年代中期，全国各地努力来制止执行任何形式的死刑，并向美国联邦最高法院呈报了许多案例要求复审，理由都是死刑判决是违反宪法的。这一全国性的高潮是在安东尼阿姆斯特丹的娴熟指导下形成的，他大概是美国最富创造性、最生气勃勃的民权律师了。他从一个州飞到另一个州，造访一所所监狱，出席一个又一个庭审，不知疲倦地为被告辩护。阿姆斯特丹在戈德伯格异议的基础上，劝说法院扩大这个短小精悍论点的影响力。

正当这种努力初见成效时，我开始和戈德伯格大法官合作为哈佛大学法学院学报撰写一篇论文。大法官那时已经从最高法院退休。论文的题目是《宣告死刑违反宪法精神》。

该文从宪法角度详尽地举证，呼吁法院，立法机关和各州首席行政官员援引宪法理由来阻止死刑判决的执行。

这篇论文发表不久就结出一颗硕果：宾夕法尼亚州司法部长在写给州监狱狱长的信中，引用论文的观点，指示他把死刑执行室的电椅搬掉

还有一些小范围内的胜利：一个联邦上诉法院在裁决中认为，判处强奸罪犯死刑是违宪的。联邦最高法院在一次裁决中认为，把为执行死刑感到良心不安的陪审员排除出陪审团是违宪的。然而，也有挫折的时候。

1972年6月29日，阿瑟戈德伯格和安东尼阿姆斯特丹，还有他们许多同事们，包括麦克尔麦克茨纳、弗兰克赫弗隆、勒鲁瓦克拉克作出的丰功伟绩受到了褒奖：美国联邦最高法院在福尔曼诉佐治亚州一案的上诉裁决中宣布，各州现行刑事诉讼法规中的死刑处罚全部是违反宪法精神的。三位大法官道格拉斯、布伦南及马歇尔同意戈德伯格关于死刑判决是残忍的不寻常的惩罚的论点。另外两位大法官斯图尔特和怀特尚不准备走那么远，他们认为：根据法官和陪审团的处理权限判处死刑，如果其实行方式是如此不负责任，如此反常，正像以残酷和不寻常的方式执行死刑那样，则是违宪的。正像斯图尔特大法官所说：死刑判决是残忍的，不寻常的，正像被雷电击死一样，是残忍的和不寻常的。

首战告捷，600名被判死刑等待执行的犯人可以免去一死。戈德伯格大法官在最高法院裁决公布后几小时即给我打电话。我们成功了，他说，一切辛苦都没有白费。历史上从未有过一个法庭裁决的结果拯救了这么多人的生命。从未有过一次司法决定宣布这么多法律为无效，不管是州法律还是联邦法令。从未有过一个法院，在这么短的时间内完成如此重大的一项社会变革。

可是，这场战斗远未结束。在对福尔曼一案裁决的异议中，首席大法官华伦伯格一个号称主张实行司法克制的人，建议各州修改刑法有关条例以便适应摇摆的大法官，如怀特和斯图尔特阐述的观点。在该裁决发表后，许多州立即开始这么办。

几年之内，美国大部分州又恢复了死刑，通过了意在符合怀特和斯图尔特大法官论点的死刑法例。1971年加里吉尔摩的死刑判决被执行了，这是美国在10年之内执行的第一例死刑判决。这场斗争还在继续。

近年来，这个争议成了州议会和法院之间的一场乒乓球比赛。州议会修改了有关死刑的法律，法院则裁决某些法规无效，州议会便再度修改法律。有些州在联邦首席大法官伯格的启发下通过了强制性的死刑处罚立法，规定不管什么人，只要犯了某种特定的罪行就必须自然而然地处以死刑。可是，最高法院很快又裁定这些规定也是违宪的，因为用这种流水线式的立法来对待人的性命与天赋的人的尊严水火不容。

另外一些州则试图在政策的持续性与不同情况用不同方法处理的需要之间走钢丝。他们创造出一种精细推敲过的双层量刑程序。在可判死刑的罪行被认定之后，再单独举行一场听证会，届时法官或陪审团将考虑被告案情的严重或轻微因素，如被告是否有前科，前科是一般过失还是重罪，或是因年幼无知，或受逼迫而为。法官或陪审团将逐一检查这些因素，若情节严重的因素压过情节较轻的因素，则可判处死刑。

在联邦最高法院作出具有里程碑意义的格雷戈诉佐治亚州案裁决之前，一些州就有上述类型的死刑判决立法。根据许多州立法机构明白无误的愿望，联邦最高法院裁决，只要作出死刑判决的人不管是法官还是陪审团在以上方针范围之内酌情处理，可以在宪法精神范围之内判处死刑。

然而，这个论点解决的症结同时又变成了新的疑难，包括最重要的那个问题，即什么样的罪行构成宪法容许判死刑的情况？根据格雷戈诉佐治亚州判例法裁决的案例都是认定有罪的被告蓄意并亲手谋杀了受害者，这一条件是非常清楚的。

即使这样，泰森兄弟案中出现的法律问题仍然没有解决：如果一个人，他自己并没有亲手杀人，却参与了一项其结果导致了谋杀的犯罪，他是否可被判死刑？最高法院自从1972年作出《福尔曼》案裁决以来，尚未支持过一例死刑判决。虽然有这种情况的案例曾经上诉到最高法院，但每次都是因为下级法院另外一些法律实体或程序错误而被驳回。

我决定给泰森兄弟上诉。

我觉得，如果该案上诉到美国最高法院，死刑判决有可能会被推翻。布伦南和马歇尔大法官自从福尔曼诉佐治亚州判例之后，一直反对死刑判决。怀特大法官曾在直接与我们这个案子有关的问题上发表过清楚的意见，他在洛克特诉俄亥俄州案裁决中阐述道，判处一个没有开枪致人于死，或有致人于死的故意的人死刑，是不可能符合宪法精神的。可是最高法院并未就这一重要法律问题作出结论。泰森兄弟案严峻地提出了这个问题。我认为我们有可能劝说最高法院禁止在被告既未打致命的一枪，又没有致人死命的故意的情况下作出死刑判决。

不管泰森兄弟案如何了结，反正我不能眼睁睁地看着这两个青年被送进毒气室而置之不顾。我此生已为反对死刑花费了许多时间精力。这是我劝说司法机关不要采取司法谋杀的方式去剥夺罪不当死的人的生命的一次机会。

我在呈亚利桑那州最高法院的上诉书中阐述了美国联邦最高法院关于死刑的裁决，强调新判例中至关重要的罪罚平衡适当的理论，我特别引用怀特大法官的论点，即判被告死刑之前必须证明他有杀人的故意，强调自从美国某一个州的法院25年前判决一个自己并没有扳动枪机的被告死刑并实际执行该判决以来，还没有一个州这样做过。我希望，亚利桑那州最高法院不会是第一个在这种情形下执行被告死刑的州。我希望法官认识到，处死这两个年轻人将成为以其父之罪治其子的极端案例。